Les art. 163 à 167 du code pénal (ci-après : CP), à savoir les infractions commises dans la faillite et la poursuite pour dettes, supposent tous l’existence d’une déclaration de faillite ou la délivrance d’un acte de défaut de biens comme condition objective de punissabilité. Il en va ainsi de la banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie (art. 163 CP), de la diminution effective de l’actif au préjudice des créancies (art. 164 CP), de la gestion fautive (art. 165 CP), de la violation de l’obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP) et des avantages accordés à certains créanciers (art. 167 CP).
S’agissant en particulier de la déclaration de faillite comme condition objective de punissabilité, la doctrine était divisée sur la question de savoir si la dissolution judiciaire d’une société et sa liquidation consécutive selon les dispositions applicables à la faillite en cas de défauts d’organisation de la société au sens de l’art. 731b al. 1bis du code des obligations (ci-après : CO) pouvait remplir cette condition objective de punissabilité.
Fin de la controverse
La doctrine majoritaire considérait en particulier que tel n’était pas le cas, notamment en raison du principe de la légalité qui prévaut en droit pénal. Deux avis minoritaires de doctrine étaient toutefois de l’avis contraire, considérant que la condition objective de punissabilité précitée était remplie en cas de liquidation d’une société fondée sur l’art. 731 al. 1bis ch. 3 CO.
Dans l’arrêt 6B_562/2021 du 7 avril 2022 destiné à publication aux ATF, le Tribunal fédéral met fin à cette controverse doctrinale en considérant que dans le cas d’une liquidation fondée sur l’art. 731 al. 1bis ch. 3 CO, la condition objective de punissabilité des art. 163 ss n’est pas remplie, se ralliant ainsi à l’opinion doctrinale majoritaire.
Solution différente en matière de faillite bancaire
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral examine notamment le mécanisme prévu par l’art. 33 de la loi sur les banques (ci-après : LB) (concernant la faillite bancaire), pour lequel il avait considéré que l’ouverture de la faillite sur la base de cette disposition remplissait la condition objective de punissabilité des art. 163 à 167 CP (ATF 144 IV 52, consid. 7.5). Le Tribunal fédéral considère que le cas de l’art. 731b al. 1bis ch. 3 CO se distingue de l’art. 33 LB dès lors que cette dernière disposition suppose un risque d’insolvabilité (art. 25 al. 1 let. c LB), ce qui n’est pas le cas s’agissant d’une dissolution et la liquidation ensuite de défauts d’organisation.
Marie Besse, Mazou Avocats